La giustizia sbaglia frequentemente e crea ingiustizia. E l’«ingiustizia della giustizia» è uno spettro che ha varcato il recinto dell’aula di tribunale e si aggira minaccioso tra le case dei comuni cittadini: l’errore del giudice è all’ordine del giorno e, come scrisse Sciascia, “quando la campana della giustizia suona a morte non chiedere per chi suona, perché suona per tutti”. Non è più come una volta quando la condanna di un innocente era fatto non eccezionale ma raro, ancorché memorabile; come fu il caso del “fornaretto di Venezia” (Pietro Tascal) del 1507, impiccato innocente.

Oggi l’errore – che è divergenza tra giudizio e verità – rivela un fenomeno patologico di enorme portata etico-sociale che, a secondo dei casi, allarma la collettività o ne scuote la coscienza, in quanto a) può incidere su beni fondamentali e sacri dell’uomo, quali la libertà e l’onore, b) è ripetitivo e c) non trova sempre legittimità, come è, ad esempio, il caso della carcerazione sofferta “a vuoto”, come si verifica quando l’imputato è assolto: una sconfitta per la giustizia!

Non v’è dubbio che anche la carcerazione preventiva patita dall’innocente configuri un errore giudiziario (ancorché distinto da quello della condanna annullata in sede di revisione per sopravvenienza di nuove prove). Invero, il giudice nell’emettere l’ordinanza di custodia cautelare afferma la sua convinzione che contro l’indagato sussistono “gravi indizi di colpevolezza” (il che significa formulare una prognosi di condanna futura) e che sussistono “specifiche ed inderogabili esigenze cautelari”: l’errore può annidarsi in una o in entrambe di queste due proposizioni. L’assoluzione successiva rileva che il giudice ha sbagliato, formulando le previsioni.

E’ certamente esatto che l’errore è insidia che si annida sul cammino degli uomini (errare humanum est, ammonivano i romani) e quindi dei giudici, che uomini sono e che non acquisiscono l’infallibilità con la nomina all’ufficio; d’altra parte è altresì esatto che giudicare è una necessità ineliminabile, ma l’errore giudiziario è tra i fatti più drammatici che la collettività registra. Voltaire, nel suo “Dizionario filosofico”, ammoniva che quando i giudici condannano persone poi riconosciute innocenti (egli citava Montebailli, Sirven, Lebrun e altri) s’ingannano e, aggiungeva: ci sono due maniere di ingannarsi, “giudicare male, vedere storto”. E quel monito vale anche per la carcerazione preventiva, definita “ingiusta” dal legislatore in quanto sofferta da persona innocente, perciò il grande Carrara definiva la carcerazione preventiva una vergogna della giustizia.

Questa deprimente e, allo stesso tempo, inquietante constatazione della fallibilità del giudice – che tuttavia bisogna accettare come non eliminabile – impegna alla ricerca degli strumenti tesi, da una parte a limitare il rischio dell’errore e, dall’altra a porre rimedi adeguati, per quanto possibile, al danno cagionato dall’errore. Qui mi limito a pochi accenni (il discorso è complesso e articolato) solo in ordine ai rimedi all’errore previsti dalla vigente disciplina processuale.

Un approccio al tema deve contemplare l’art. 24, quarto comma della Costituzione, che prevede: “la legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari”. La Corte costituzionale, investita dal giudice ordinario della questione di costituzionalità – se cioè rientri nella nozione di errore giudiziario anche la carcerazione preventiva nei confronti di soggetto poi riconosciuto non colpevole -, pur riconoscendo che la Costituzione ha enunciato un principio di altissimo valore etico e sociale, affermò che la nozione dell’errore non è certamente limitata al giudicato erroneo (cioè alla condanna dell’innocente) e che, tuttavia, spetta al legislatore porre la concreta disciplina dell’errore del giudice.

La Corte, però, si comportò come Ponzio Pilato: se ne lavò le mani, invece di dar fondo ad ogni risorsa interpretativa dell’enunciato costituzionale anche mediante il collegamento tra più norme. E’ diritto-dovere della Corte, il compito di accertare il significato e la portata delle norme costituzionali quando ne è richiesto.

Cosicché il legislatore ha potuto nicchiare per altri vent’anni, lasciando senza tutela il diritto costituzionale alla riparazione che, come disse la stessa Corte, è “un coerente sviluppo – sotto il profilo giuridico – del più generale principio della tutela dei diritti dell’uomo, fissato nell’art. 2 della Costituzione”.

Solo col nuovo codice di procedura penale (1988), il legislatore ha provveduto a prevedere la riparazione dell’ingiusta detenzione distinguendola, però (ma discutibilmente), da quella per l’erronea condanna. Per di più, non ha attuato il principio costituzionale nella sua più pregnante portata innovativa, tanto è vero che la stessa Corte è intervenuta varie volte ad integrare la deficiente disciplina del codice (ad esempio dichiarando l’esistenza del diritto alla riparazione di detenzione patita ingiustamente anche per un erroneo ordine di carcerazione).

Il novero degli errori giudiziari non si esaurisce nella condanna ingiusta e nella detenzione ingiusta: esso compendia una vasta area di errori della giustizia. Non vi sono solo quelli del giudice – per altro limitati, come si è visto, alle ipotesi della condanna ingiusta e della detenzione ingiusta – vi sono anche gli errori dei pubblici ministeri, commessi sia nel corso delle indagini preliminari che nell’esercizio dell’azione penale. L’assoluzione dimostra che essi erano in errore.

La circostanza più discutibile, però, della disciplina legislativa della riparazione dell’errore è la esclusione dal diritto di colui che ha patito la carcerazione ma “abbia dato o concorso a darvi causa” all’errore: a parte l’ipotesi di concorso, che non esclude ovviamente la colpa del giudice, si ipotizza una induzione in errore del giudice quale effetto di un comportamento del soggetto indagato, comportamento che, però, non è dalla legge precisato, sicché è rimesso all’arbitrio del giudice il valutare se sussista un tale comportamento, ostativo al riconoscimento del diritto alla riparazione.

Insomma, all’arbitrio del legislatore, cui spetta, come stabilì la Corte costituzionale, decidere quando l’errore giudiziario è riparabile, si aggiunge quindi l’arbitrio del giudice, cui è dato stabilire se colui che ha patito la carcerazione sia meritevole della riparazione (e in che misura), dato che si tratta di giudizio di equità.

Mentre il legislatore, contenendo la riparazione dell’errore giudiziario in limiti assai discutibili, ha fatto prevalere l’interesse dello Stato-Erario a non essere gravato dell’enorme costo degli errori giudiziari, il giudice, nel decidere se il soggetto ingiustamente privato della libertà, può essere spinto a negare il diritto dall’interesse a non far risultare l’entità degli errori giudiziari, ciò che colpisce sfavorevolmente l’opinione pubblica, specialmente in questo momento storico nel quale, per vari motivi il popolo ha perso fiducia nella giustizia. E non è comparso all’orizzonte un altro Piero Calamandrei che scriva “l’elogio dei giudici”.